(The Turkish Post) – HATİCE YILDIZ
“Barış, savaşın yokluğu anlamına gelmez, o bir erdem, bir ruh hali, bir iyilik, itimat ve adalet duygusudur.”
Baruch Spinoza
Bilindiği üzere PKK’nın kendini feshi ve silahsızlanması sonrasında, bu örgütle bağlantılı kişiler hakkında soruşturma ve kovuşturmaların ertelenmesini, kesinleşmiş cezaların infazının durdurulmasını, belirli sürelerin sonunda davaların düşmesini veya cezanın infaz edilmiş sayılmasını ve hak yoksunluklarının kaldırılmasınına dair çerçeve kanun mecliste kabul edildi. Yasanın metninde hukuk pratiğine aykırı hükümler olduğu gibi uygulanmasında da bir hayli problem yaşanacağı bir vakıa. Yasanın uygulanmasını MGK’nın “PKK’nın silahları bıraktığını raporlaması” şartına bağlandığı düşünüldüğünde, pratikte uygulanabileceği dahi belirsiz. Zira MGK silah bırakılmadığını raporladığı takdirde yasa kağıt üzerinde kalacak. Yasaya hukuk terminilojisi ve Anayasaya uygunluk açısından itiraz edilecek bir hayli nokta var ancak her itiraz “barışa karşı gelmekmiş” gibi manupule edildiğinden itirazlarda sağlıklı bir zeminde tartışılmıyor maalesef. Toplumsal barışın sağlanması ve silahlı çatışmanın sona erdirilmesi meşru, hatta devlet bakımından üstün nitelikte bir kamusal amaçtır elbette ancak meşru amaç, her kanunu kendiliğinden Anayasa’ya uygun hâle getirmez. Bugün ki yazımın konusu da bu bağlamda çerçeve yasa ile getirilen ayrıcalıklı rejimin kimleri kapsadığı, kimleri dışarıda bıraktığı ve ayrım ölçütünün Anayasa’nın 10. maddesiyle bağdaşıp bağdaşmadığı ve bu konuda aynı tecrübelerden geçmiş ülkelerin neler yaptığına dair örnekler sunmakla sınırlı olacak.
Çerçeve kanuna getirilen en temel eleştiri; yasada belirlenen lehe sonuçların suçun niteliğine, failin şiddete katılımına, kusuruna, teslim olmasına, bilgi vermesine veya mağdur zararını gidermesine değil; esas olarak ilişkilendirilen örgütün adına bağlamasıdır. Zira kanun açık bir lafızla kanunun sadece PKK mensuplarına ilişkin olduğunu ifade ediyor. Böylece aynı ceza normuna göre yargılanan, aynı ceza tehdidi altında bulunan ve hatta fiili daha hafif olan kişiler arasında örgütsel kimliğe dayalı bir ayrım yaratılmıştır. Bu sebeple örgüt kimliği üzerinden yapılan ayrım, klasik ceza siyaseti ölçütlerinden ayrılmakta ve Anayasanın 10. maddesinin üçüncü fıkrasındaki “zümreye imtiyaz” yasağını doğrudan gündeme getirmektedir.
Anayasa’nın 10. maddesi, herkesin kanun önünde eşit olduğunu belirtmekte; hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağını ayrıca hükme bağlamaktadır. Bu hüküm mutlak biçimde herkesin her koşulda aynı kurala tabi tutulmasını gerektirmez. AYM’nin çok eski tarihlerden beri tekrarladığı formüle göre eşitlik, hukuki durumları aynı olanların aynı; farklı olanların farklı kurallara tabi tutulmasını gerektirir. Farklı muamele ancak “haklı neden”e dayanıyorsa anayasal kabul edilebilir. Mahkeme, haklı nedenin anlaşılabilir, amaçla ilgili, makul ve adil olmasını aramaktadır.
Nitekim AYM’nin 4 Kasım 1986 tarihli E.1986/11, K.1986/26 sayılı kararında eşitlik ilkesinin amacının, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlarca aynı işleme tabi tutulmasını sağlamak ve ayrımcı muameleyi önlemek olduğu vurgulanmıştır. 19 Aralık 1989 tarihli E.1989/14, K.1989/49 sayılı kararda ise 10. maddenin ayrıcalıklı kişi veya topluluklar oluşmasına imkân veren düzenlemeleri önlediği; aynı durumda olanlara ayrı kurallar uygulanamayacağı belirtilmiştir. Bu eski kararların ortak noktası, kanun koyucunun sınıflandırma yetkisinin sınırsız olmadığıdır.
Eşitlik incelemesi yapılırken bir takım metodlar kullanılır, ilk adım karşılaştırılabilir kişileri belirlemektir. Çerçeve yasada, Türk Ceza Kanunu ve Terörle Mücadele Kanunu hükümlerinden özellikle silahlı örgüt üyeliği, örgüte yardım veya propaganda suçlarından soruşturulan ya da mahkûm edilen kişilerin yararlanacağını değil yalnızca PKK ile ilişkilendirilenlere erteleme ve infaz edilmiş sayılma imkânı vermektedir. Diğer örgütlerle ilişkilendirilen kişilerin cezaları ise aynen devam edecektir. Aradaki tek belirleyici fark örgütün ismidir.
İkinci karşılaştırma, şiddete katılanlarla katılmayanlar arasında bu eşitsizlik olup olmadığı incelenir. Yasaya göre kasten öldürme dışındaki birçok ağır fiili kapsam içinde bırakabildiği hâlde, başka bir örgütle ilişkilendirilmiş fakat hiçbir şiddet eylemine katılmamış kişileri kapsam dışında tutmaktadır.
Üçüncü karşılaştırma aynı örgüt içinde yapılmalıdır. Silah bırakan, örgütten ayrılan, bilgi veren ve mağdur zararını gidermeye çalışan kişi ile hiçbir iş birliği göstermeyen kişi aynı otomatik rejimden yararlanıyorsa, farklı durumda olanlara aynı muamele yapılmaktadır. Eşitlik ilkesi yalnızca benzer kişilerin farklılaştırılmasını değil, önemli ölçüde farklı durumda bulunanların hiçbir ayrım gözetilmeden aynı avantajdan yararlandırılmasını da sorun hâline getirebilir.
Dünyada da benzer bir takım barış süreçleri yaşandı. Peki orada onlar ne yaptılar? Bu örneklerin de hatırlanmasında fayda olduğunu düşünüyorum
Kuzey İrlanda’daki 10 Nisan 1998 tarihli Belfast (Hayırlı Cuma) Anlaşması, yaklaşık otuz yıllık çatışmayı sona erdirmeyi amaçlayan geniş bir siyasal ve kurumsal paketti. Anlaşma yalnızca mahkûmların salıverilmesini değil; silahsızlanmayı, polis ve ceza adaleti reformunu, insan hakları kurumlarını ve iktidar paylaşımını da birlikte düzenlemiştir. Mahkûmlara ilişkin bölümde, ateşkesi tam ve kesin biçimde sürdüren örgütlerle bağlantılı kişilerin hızlandırılmış salıverilmesi kabul edilmiş; sürecin iki yıl içinde tamamlanması hedeflenmiştir. Dolayısıyla salıverme, tek başına ve karşılıksız bir ceza indirimi değil, doğrulanabilir ateşkes ve silahsızlanma sürecinin parçası olarak tasarlanmıştır.
Northern Ireland (Sentences) Act 1998, her hükümlüye otomatik tahliye vermemiştir. Kişinin bağımsız Sentence Review Commissioners’a başvurması ve suçun çatışmayla bağlantılı olması gerekmiştir. Komiserler; başvurucunun belirlenmiş bir örgütün destekçisi olup olmadığını, ilgili örgütün tam ateşkesi koruyup korumadığını ve kişinin serbest bırakılması hâlinde toplum için tehlike oluşturup oluşturmayacağını incelemiştir. Salıverme “licence” adı verilen koşullu statüyle yapılmış; kişinin terörle bağlantılı faaliyete dönmesi veya şartları ihlal etmesi hâlinde lisansın askıya alınması, geri alınması ve cezaevine dönüş mümkün tutulmuştur. Bu yönüyle örgüt bağlantısı başlangıç kapsamını belirlese de sonuç, bağımsız inceleme ve gelecekteki davranış şartlarıyla bireyselleştirilmiştir.
Eşitlik bakımından Kuzey İrlanda örneğinin önemi şudur: Katolik/İrlanda cumhuriyetçisi ve Protestan/Birlikçi paramiliter çevrelerden gelen mahkûmlar, mensup oldukları tarafın siyasal kimliğine göre değil, aynı ateşkes ve barışa bağlılık ölçütleri üzerinden değerlendirilmiştir. Sistem eleştirilere açık olsa da yalnızca tek bir tarafı isimle ayrıcalıklı kılan otomatik bir rejim kurmamıştır.
Kolombiya ile FARC-EP arasındaki 24 Kasım 2016 tarihli Nihai Barış Anlaşması, elli yılı aşan çatışma için “Hakikat, Adalet, Tazmin ve Tekrarlanmama Bütüncül Sistemi”ni kurmuştur. Bu sistemin yargısal ayağı olan Barış İçin Özel Yargı (JEP), yalnızca FARC mensuplarını değil; çatışma bağlamındaki devlet görevlilerini ve sürece gönüllü olarak giren, belirleyici katkısı bulunan üçüncü kişileri de kapsayabilmektedir. Böylece hukuki muamele taraflar bakımından bütünüyle özdeş olmasa da, çatışmanın farklı aktörleri ortak bir hesap verebilirlik mimarisi içine alınmıştır.
Kolombiya modelinde siyasi suçlar ve bunlarla bağlantılı bazı fiiller için af veya bağışlama mümkünken; insanlığa karşı suçlar, soykırım, ağır savaş suçları, rehin alma ve diğer ağır özgürlükten yoksun bırakmalar, işkence, zorla kaybetme, yargısız infaz, zorla yerinden etme, çocukların silahlı gruplara alınması ve ağır cinsel şiddet af dışında bırakılmıştır. Ayrıca yaptırım, kişinin hakikati ne zaman ve ne ölçüde açıkladığına göre farklılaşmaktadır. Zamanında tam hakikat ve sorumluluk kabulü hâlinde beş ila sekiz yıl arasında onarıcı faaliyetler ve özgürlüklerin etkili biçimde sınırlandırılmasını içeren özel yaptırımlar; geç kabul veya inkâr hâlinde ise daha ağır, cezaevi niteliğinde yaptırımlar gündeme gelmektedir.
Başvuruların önemli bölümü kamuya açık duruşmalarda incelenmiş; mağdurlara bildirim yapılması, delil sunma ve anlatımlarını aktarma imkânı tanınmıştır. Af verilmesi cezai ve medeni sorumluluğu ortadan kaldırabildiği için, hakikatin eksiksiz açıklanması failin elde ettiği ağır hukuki avantajın karşılığı olarak görülmüştür. Komisyon bünyesinde insan hakları ihlalleri ile tazmin ve rehabilitasyon komitelerinin ayrıca bulunması, fail lehine düzenlemeyi mağdurun hakikate erişimi ve onarım ihtiyacıyla dengelemeyi amaçlamıştır.
Güney Afrika örneğinde eşitliği sağlayan unsur herkesin aynı sonucu alması değil, apartheid yönetimi görevlileri, kurtuluş hareketleri mensupları ve diğer siyasi aktörler dâhil olmak üzere aynı nesnel şartları taşıyan kişilerin aynı bireysel usule tabi olmasıdır. Tam açıklama yapmayan, siyasi amaç bağlantısını kuramayan veya esasen kişisel çıkarla hareket eden kişiler aftan yararlanamamıştır. Bu nedenle model, örgütsel aidiyetin tek başına yeterli olmadığı; aidiyet ile fiil, amaç, açıklama ve orantı arasında somut bağ kurulması gerektiği tezini desteklemektedir.
Bu yapı eşitlik bakımından iki önemli güvence sağlar. İlk olarak, failin hangi tarafta bulunduğu tek ölçüt değildir; fiilin ağırlığı, hakikate katkı, sorumluluğun kabulü ve mağdur onarımı hukuki sonucu değiştirir. İkinci olarak, mağdurlar yalnızca dış gözlemci değildir; olayların belirlenmesi, beyanların doğrulanması ve onarıcı projelerin şekillenmesinde sürece katılır. Çerçeve yasada, cezanın belirli sürenin sonunda herhangi bir açıklama veya onarım yükümlülüğü olmadan infaz edilmiş sayılması, Kolombiya’daki koşullu ve kademeli modelden bu bakımdan ayrılmaktadır.
Nepal örneği, cezasızlık tehlikesinin barış süreçlerini nasıl içten aşındırdığını göstermesi bakımından önemlidir. 2006 Comprehensive Peace Accord, iç savaşı sona erdirmeyi hedeflemiş; ancak aynı zamanda cezasızlığın tolere edilmeyeceğini açıkça vurgulamıştır. Bu vurgu, barış ile hesap verebilirliğin birbirine zıt değil, birbirini tamamlayan unsurlar olduğunu gösterir. Nepal deneyimi, sırf çatışmanın sona ermesi için hukuki sorumluluğun tümüyle askıya alınmasının yeni bir eşitsizlik ve mağduriyet ürettiğini ortaya koymuştur. Buradan çıkarılacak ders şudur: Barış süreçleri, suçu kolektif aidiyet lehine eritmemeli; aksine bireysel sorumluluğu görünür kılmalıdır.
Sierra Leone ve özel mahkemeler deneyimi de aynı çizgidedir. Sierra Leone’de çatışma sonrası kurulan ceza ve hakikat mekanizmaları, en ağır suçlarda cezasızlığa değil, bireysel sorumluluğa yönelmiştir. Özellikle çocuk askerlerin kullanımı, cinsel şiddet ve sivillere karşı ağır suçlar bakımından, “barış” gerekçesiyle topyekûn bir af anlayışı benimsenmemiştir. Bu modelin eşitlik yönünden önemi, failin hangi yapı içinde yer aldığından çok, hangi fiili işlediğinin ve hangi ölçüde sorumluluk taşıdığının esas alınmasıdır. Böylece aynı suç tipleri arasında kolektif kimliğe göre değil, fiilin ağırlığına göre ayrım yapılmıştır.
Filipinler / Moro barış süreci de benzer bir değerlendirmeyi hak eder. Güney Filipinler’de Moro hareketiyle yürütülen barış çerçevesi, silahsızlanma, normalleşme ve siyasal entegrasyonu birlikte tasarlamış; geçiş mekanizmalarını yalnızca çatışmanın sona ermesine değil, yeni statünün denetimine de bağlamıştır. Buradaki mantık, belirli bir grubun üyelerine otomatik hukuki teminatlar vermek değil, barışa fiilen katkı sunan davranışları ödüllendirmektir. Böylece eşitlik, örgütsel aidiyetin soyut sadakatine değil, doğrulanabilir uyum davranışına dayanmıştır.
Bosna-Hersek ve eski Yugoslavya sonrası düzenlemeler de çatışma sonrası hukukta önemli bir karşılaştırma alanı sunar. Burada uluslararası ceza yargılamaları, etnik veya siyasal aidiyet üzerinden toplu sorumluluk varsaymamış; belirli fiilleri, belirli kişiler bakımından, belirli deliller üzerinden değerlendirmiştir.
Karşılaştırmalı örnekler açık bir normatif mesaj vermektedir: barış süreçleri, seçici ve otomatik imtiyaz rejimleriyle değil; bireysel değerlendirme, koşulluluk, mağdur hakları, hakikatin açıklanması ve geri alınabilirlik güvenceleriyle ayakta kalabilir. Kuzey İrlanda’da bağımsız komisyonlar, Kolombiya’da kademeli yaptırımlar, Güney Afrika’da tam açıklama şartı, Nepal’de cezasızlık yasağı, Sierra Leone’de ağır suçlarda bireysel sorumluluk, Ruanda’da itiraf ve toplumsal hesap verme, Filipinler’de normalleşmenin denetlenmesi ve Bosna sonrası ceza adaleti; hepsi aynı temel gerçeği doğrulamaktadır: Örgütsel aidiyet, ceza ve infaz hukukunun tek belirleyicisi olamaz. Çerçeve kanun ise bu ilkeyi terk etmekte; barış adına eşitliği zedeleyen, hukuki meşruiyetten ziyade siyasal ayrıcalık üreten bir model ortaya koymaktadır. Bu nedenle çerçeve kanun, karşılaştırmalı barış hukuku bakımından da -eşitliksiz bir barış yarattığı için-savunması güç, anayasal eşitlik bakımından ise son derece kırılgan bir düzenlemedir. Aynı suçlardan yargılanan kişiler arasında örgütsel kimliğe göre ayrım yapılmış; şiddete karışmamış kapsam dışı kişiler daha ağır, ağır fiillere katılmış kapsam içi kişiler daha hafif rejime tabi olabilmektedir. Aynı örgüt içinde barışa somut katkı sunanlarla sunmayanların ayrılmaması da farklı durumdakilere aynı avantajı vermektedir.
Toplumsal barış meşru bir haklı neden olmakla birlikte, AYM’nin eski kararlarında aranan anlaşılabilirlik, amaçla ilgililik, makullük ve adillik şartlarını tek başına karşılamaz. Anayasaya uygun bir modelde kapsam örgüt adıyla başlayan siyasi bağlamdan çıkarılıp bireysel ve objektif şartlarla tamamlanmalı; şiddetten vazgeçme, silah bırakma, tam açıklama, mağdur zararını giderme ve ağır ihlallere karışmama ölçütleri herkese aynı biçimde uygulanmalıdır. Kararlar bağımsız yargısal veya yarı yargısal bir merci tarafından gerekçeli verilmelidir. Bu sebeplerle çerçeve kanuna getirilen Anayasa’nın 10. maddesindeki kanun önünde eşitlik ve zümreye imtiyaz yasağıyla bağdaşmadığı yönündeki iddia ve itirazlar güçlü ve haklıdır.
Toplumsal adalet ve barış duygusunu zedeleyen temel itirazlardan biri de silahlı terör örgütü üyesi olmakla yargılanan, mahkum olan ama hayatında tek bir şiddet eylemi olmamış, hayatında silah dahi görmemiş milyonlarca yurttaşın “ait oldukları iddia olunan örgütün adı farklı diye” çerçeve kanunun kapsamı dışına alınmasıdır. O halde sormak gerekir; (eylem tarihinde suç olmayan) dini sohbete katılmak, bağış yapmak, bir yapıya sempati duymak, kurumlarında çalışmak vb. silahlı eylemlerde bulunmaktan, şehir merkezlerinde bomba patlatmaktan daha mı tehlikeli kabul edilmiştir? “Toplumsal Barış” gibi kapsayıcı bir amaç güdülmüş ise; kendi yurttaşlarının bir kısmını, toplumu oluşturan bireylerden saymayan, kanunun uygulama çerçevesi dışına iten bir anlayışın barış tasavvuru, tartışılmayı ve hatta eleştirmeyi hak etmektedir. Sadece bir grup ile barış amaçlanmış ise toplumsal barış ifadesi kullanılmamalı, bu kavram boşa harcanmamalıdır.
Diğer yandan çerçeve yasa metninin bütününde “Kürt sorunu” nun çözümüne dair yapısal reformlara dair hiçbir düzenlemenin yer almaması da dikkat çekicidir. Sanırım ülkede yaşayan Kürt yurttaşların en temel ve tek talebi “PKK mensuplarının soruşturma ve kovuşturmalarının ertelenmesi” değildir. Yasanın direngi noktasının salt bu konu olması Kürt yurttaşları ne denli tatmin edecektir?
Tüm itiraz-i kayıtlara rağmen en kötü barış en iyi savaştan evladır. Ancak unutulmamalı ki; salt yasal bir metin tek başına barışı inşa edemez. İnsanlık tarihi hukuki metinlerle, anlaşmalarla doludur. Gerçek bir toplumsal barış, siyasi kazanımlara sütre yapılmadan samimi bir taleple, toplumu oluşturan tüm yurttaşların hiçbir ayırıma tabi tutulmaksızın can ve mal güvenliği içinde yaşadıkları, ifade hürriyeti başta olmak üzere Anayasal tüm hürriyetlerinin korunduğu, tüm kurumlarda liyakatin esas alındığı bir ülke inşa ederek mümkün olacaktır. Bunların inşa edilmediği ülkelerde barış kaim olmamıştır.
Hakikatten ayrılmayanlara selamlarımla.
