(The Turkish Post) – AİHM Büyük Dairesi’nin Yasak kararını Serbestiyet’te değerlendiren avukat Levent Mazılıgüney, AİHM Büyük Dairesi’nin Yasak kararı ile ihlallerin sadece usuli değil, aynı zamanda insan onurunu hedef alan esasa ilişkin ağır boyutlarını da kayda geçirdiğinin altını çizerek, “Bugün kürsüdeki hakimlere ve meclisteki siyasilere düşen görev, hamasetin arkasına saklanmak değil; hukukun, anayasanın ve insan onurunun gereğini yapmaktır” dedi. Mazılıgüney’in AİHM Büyük Dairesi’nin Yasak kararı ile ilgili yazısı şöyle:
Türkiye’nin ceza adaleti sistemi, 15 Temmuz 2016 sonrasında içine girdiği sarmaldan kendi iç dinamikleriyle çıkma fırsatlarını birer birer harcarken, Strazburg’dan gelen kararlar yargı pratiğimizin üzerindeki ağır örtüyü kaldırmaya devam ediyor. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Büyük Dairesi’nin Yasak v. Türkiye başvurusunda açıkladığı ihlal kararı, sadece bir bireyin mağduriyetini tescil etmekle kalmamış; Türk yargısının evrensel hukuk standartlarından ne denli uzaklaştığını, kanunilik ilkesinin nasıl aşındırıldığını ve insan onurunun nasıl ihlal edildiğini en üst perdeden bir kez daha yüzümüze vurmuştur.
Bu karar, bağımsız ve tarafsız olması gereken yargı organlarının, kategorik varsayımlar ve toptancı yaklaşımlarla yüz binlerce vatandaşı nasıl bir “sivil ölüme” terk ettiğinin uluslararası yargı nezdindeki en güncel ve en çarpıcı belgesidir. Üstelik bu karar, meselenin salt hukuki bir hata olmadığını, aynı zamanda insan onurunu zedeleyen fiziksel şartları da barındırdığını ortaya koymaktadır.
Yasak Kararının Anlamı: İnsan Onuru ve Kanunilik İlkesinin Tesisi
Yasak v. Türkiye kararı, AİHM içtihatları ve Türk hukuk tarihi açısından olağanüstü bir öneme sahiptir. Hatırlanacağı üzere, Şaban Yasak’ın başvurusu ilk olarak AİHM İkinci Dairesi tarafından incelenmiş ve Daire, insan hakları savunucularını ve hukukçuları şaşkına çeviren bir kararla, ihlal bulunmadığına hükmetmişti. İkinci Daire’nin bu kararı, AİHM tarihinin en talihsiz ve evrensel hukuk ilkeleriyle en çok çelişen kararlarından biri olarak nitelendirilmiş; şiddet içermeyen, olağan ve yasal faaliyetlerin bir terör örgütü üyeliği için yeterli sayılabileceği gibi tehlikeli bir kapıyı aralamıştı.
Ancak AİHM Büyük Dairesi, bu tarihi hatadan dönerek, davanın esasına ilişkin çok net iki ihlal kararı vermiştir: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 3. maddesi (İşkence ve Kötü Muamele Yasağı) ve 7. maddesi (Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz İlkesi).
Daha da kritik olanı, 7. madde kapsamında verilen ihlal kararıdır. Büyük Daire, yerel mahkemelerin Şaban Yasak’ı yargılarken suçun manevi unsurunu, yani failin suç işleme kastını hiçbir şekilde bireyselleştirilmiş bir değerlendirmeye tabi tutmadığını saptamıştır. Öğrenci koordinatörlüğü yapmak veya bir kod adı (müstear isim) kullanmak gibi, özünde şiddet barındırmayan eylemlerin, kişinin silahlı bir terör örgütünün nihai ve şiddet içerikli amacını bilerek ve isteyerek benimsediğine dair mutlak bir delil sayılamayacağı vurgulanmıştır. AİHM, “kişisel sorumluluk unsurunun tesis edilebileceği zihinsel bir bağ olmaksızın cezalandırılmama hakkının” ihlal edildiğini tescil etmiştir.
Buzdağının Görünmeyen Yüzü: Yalçınkaya ve Müteakip Kararlar
Yasak kararı, aniden ortaya çıkmış münferit bir içtihat değildir; aksine, Türk yargısının aylardır ısrarla görmezden gelmeye çalıştığı devasa bir buzdağının en yeni parçasıdır. Bu buzdağının zirvesi, 26 Eylül 2023 tarihinde açıklanan Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye Büyük Daire kararıdır. AİHM, Yalçınkaya kararında, ByLock kullanımı, Bank Asya’da hesap açma, yasal sendika ve derneklere üye olma gibi eylemlerin suçun unsurları yerine ikame edilemeyeceğini, bu durumun AİHS m. 7’yi ve dijital delillerin hukuka aykırı değerlendirilmesinin m. 6’yı (Adil Yargılanma Hakkı) ihlal ettiğini hükme bağlamıştır.
Yargımız, Yalçınkaya kararını “sadece o dosyaya özgü” diyerek dar ve hatalı bir yoruma hapsetmeye çalışırken, AİHM arka arkaya Demirhan vd., Seyhan vd., Bozyokuş vd., Karslı vd. kararlarını açıklamış ve toplamda 2660 bireysel başvuru için aynı ihlal tespitlerini yapmıştır. Bu kararlar silsilesi, meselenin bir “uygulama hatası” değil, bilinçli ve sistematik bir “kanunsuz cezalandırma politikası” olduğunu tüm dünyaya ilan etmiştir.
Ceza Hukuku Dogmatiği ve “Doğrudan Kast”ın Yokluğu
Bir ceza hukukçusu ve dijital delillerin teknik analizini yapan bir uzman gözüyle baktığımda, sorunun temelinde Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 314/2. maddesinin, ceza hukukunun en temel prensiplerini yok sayarak uygulanması yatmaktadır.
Silahlı terör örgütü üyeliği suçunun oluşabilmesi için failin, sadece bir yapıya sempati duyması veya onun yasal faaliyetlerine katılması yetmez. Failin, o yapının nihai amacını (cebir ve şiddet kullanarak anayasal düzeni ortadan kaldırmak) bilmesi, bu amaca ulaşmak için örgütün hiyerarşisine kendi iradesiyle dâhil olması, yani eylemlerini doğrudan kast ile gerçekleştirmesi zorunludur. Venedik Komisyonu’nun da açıkça belirttiği üzere, bir yapının terör örgütü olduğunun sıradan vatandaşlarca bilinebilmesi için ortada kesinleşmiş bir yargı kararı veya toplumun geneli tarafından bilinen yaygın bir şiddet eylemi olmalıdır.
15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsünden önce, yasal zeminde faaliyet gösteren okullara gitmek, bankalarda işlem yapmak veya bağışta bulunmak gibi eylemlerin, geriye dönük bir niyet okumasıyla “terör kastı” kabul edilmesi, modern ceza hukukunun reddettiği “kusursuz (objektif) sorumluluk” rejimidir. Kiminle ne konuşulduğu belli olmayan HTS kayıtları veya adli bilişim standartlarına (CMK m. 134) aykırı olarak, imajı dahi alınmadan, istihbari yollarla elde edilen ByLock ve SD kart verileri üzerinden suçun manevi unsuru inşa edilemez. Yasak kararı, bu dogmatik gerçeğin Strazburg’dan gelen bir teyididir.
Tüm bu tablo karşısında, kararları verecek olan, adaleti tesis etmekle görevli kürsüdeki hakim ve savcı meslektaşlarıma bir çağrıda bulunmak istiyorum:
Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası bir temenni değil, emredici bir hukuk kuralıdır. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi halinde, uluslararası antlaşma hükümlerinin esas alınacağı Anayasal bir zorunluluktur. AİHM’in Yalçınkaya, Demirhan ve şimdi de Yasak kararları, TCK m. 314/2’nin mevcut yargısal yorumunun AİHS m. 7’ye aykırı olduğunu kesin olarak tescil etmiştir.
Bu kararların “objektif etkisi” (erga omnes) gereği, benzer durumda olan ve henüz AİHM’den bireysel ihlal kararı almamış on binlerce dosya için de aynı ilkeler geçerlidir. Yargılamanın yenilenmesi taleplerini (CMK m. 311/1-e ve f), “AİHM Türk hukukunun inceliklerini bilemez” gibi hukuki dayanaktan yoksun, politik reflekslerle reddetmekten derhal vazgeçilmelidir.
Yeniden yargılama süreçlerinde yapılan en büyük hatalardan biri de “makyajlama” taktiğidir. Eski mahkûmiyet kararının gerekçesini biraz daha uzatıp, birkaç yeni cümle ekleyerek aynı cezayı tekrar vermek, AİHM ihlalinin etrafından dolanmaktır ve bu, hukuka karşı hiledir. Suçun yasal unsurlarının (doğrudan kastın) somut, hukuka uygun ve şüpheden uzak delillerle ispatlanamadığı her dosyada, CMK m. 223/2-a veya m. 223/2-b bendi uyarınca derhal beraat kararı verilmelidir.
Siyasete Sorumluluk Hatırlatması: Genel Tedbir Bir Lütuf Değil, Zorunluluktur
Yargıdaki bu yapısal krizin aşılması, sadece hakimlerin inisiyatifine bırakılamayacak kadar derinleşmiştir. AİHM, Yalçınkaya kararında açıkça belirtmiştir ki; Türkiye’nin önünde 8.000 civarında derdest dosya bulunmakta ve bu sayı potansiyel olarak 100.000’i bulabilecektir. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, bu devasa başvuru yığınının tek tek incelenmesinin sistemin çökmesine yol açacağını görerek Türkiye’den “Genel Tedbirler” (General Measures) almasını talep etmektedir.
Siyaset kurumu, Türkiye Büyük Millet Meclisi ve yürütme organı, bu sorunu görmezden gelme lüksüne sahip değildir. Hukuksuzluğun siyasallaştığı bir zeminde, çözümün de hukuki sınırlar içinde siyasi bir irade gerektirdiği açıktır. Mahkemelerin yerleşik, ancak hatalı içtihatlarından dönmekte gösterdikleri direnç göz önüne alındığında; yasama organının, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 46. maddesinden doğan uluslararası taahhütlerimizi yerine getirmek amacıyla genel bir yasal düzenleme (kanuni çözüm) ihdas etmesi artık kaçınılmazdır.
Bu genel düzenleme, AİHS m. 7 ihlaline konu olan yasal ve rutin faaliyetlerin “suç unsuru” veya “kriter” olarak kullanılamayacağını açıkça hükme bağlayan, devam eden davalarda düşme/beraat, kesinleşmiş davalarda ise otomatik infaz durdurma ve yargılamanın yenilenmesi yollarını şartsız açan bir formülasyona sahip olmalıdır. Aksi takdirde, Türkiye’nin Avrupa Konseyi üyelik yükümlülüklerini ihlal sürecine (infringement proceedings) girmesi ve uluslararası itibarının onarılamaz şekilde zedelenmesi an meselesidir.
AİHM Büyük Dairesi’nin Yasak kararı, Yalçınkaya içtihadını bir kez daha mühürlemiş ve ihlallerin sadece usuli değil, aynı zamanda insan onurunu hedef alan esasa ilişkin ağır boyutlarını da kayda geçirmiştir.
Hukuki güvenlik ilkesi, bir ülkede yaşayan her bireyin, eylemlerinin hukuki sonuçlarını önceden öngörebilmesini; devletin ise vatandaşlarına tuzak kurmamasını emreder. 15 Temmuz darbe girişiminin travması, evrensel hukukun askıya alınmasının ve intikamcı bir ceza adaletinin gerekçesi olamaz. Türkiye, yüz binlerce parlak beynini, akademisyenini, mühendisini, öğretmenini, memurunu ve sıradan vatandaşını uydurma kriterlerle sistemin dışına iterek kendi geleceğini karartmaktadır.
Bugün kürsüdeki hakimlere ve meclisteki siyasilere düşen görev, hamasetin arkasına saklanmak değil; hukukun, anayasanın ve insan onurunun gereğini yapmaktır. Adalet, ne Strazburg yollarında bekletilmeyi ne de “konjonktürün değişmesini” beklemeyi hak eder. AİHM Büyük Dairesi son uyarısını yapmıştır; şimdi sıra, Türkiye’nin kendi hukuk aklını ve vicdanını yeniden inşa etmesindedir. Hukuka dönüş, bir seçenek değil, Türkiye Cumhuriyeti’nin bekası ve onuru için yegâne yoldur.
